【简要案情】

2019.9.11日张三向A公司购买货物，价款为95万元。后张三会计在汇款时疏忽，将款项汇入B公司账户。B公司因借款纠纷其账户已经被法院冻结，由于该账户余额不足，张三汇入的款项被自动冻结。

本案焦点：张三应当提起何种诉讼追回款项。

不同意见：

一种观点认为：张三应当通过不当得利之诉，向B公司主张返还。因B公司没有法律根据，取得不当利益，张三有权请求其返还。

另一种观点认为：张三如对9500元主张所有权，应当提出执行异议之诉。理由为：一、案涉款项系误划；二、划款行为不具有真实的意思表示，故不属于能够设立、变更权利义务的民事法律行为；三、虽然货币属特殊种类物，一般情况下适用“占有即所有”原则，但案涉款项系通过银行账户误转，并非实际交付，故不具备适用“占有即所有原则”的基础条件。因此，该判例支持了执行异议之诉主张。

具体分析：

不当得利之诉和执行异议之诉都是当事人实现救济的选择途径，并不互相排斥，也并非择一不可。但是两种诉讼，依据的请求权基础不同，需要尽到的证明责任以及可能导致的后果也不尽相同。

一、请求权基础不同

不当得利之诉的请求权基础是债权，不当得利是法律规定的债之发生原因。适用不当得利返还责任，以受益人获利为标准。如果B公司在执行过程中偿还了小额贷款公司的债务，其公司账户被解封，B公司就可以对账户内的款项使用、处分；如果张三汇入B公司账户的款项已被扣划，那么也实际增加了B公司的债务清偿能力。基于上述情况，B公司都应当属于获得利益，应负返还责任。

执行异议之诉的请求权基础是所有权、用益物权等物权。执行异议之诉提起的前置程序是案外人在执行过程中对执行标的提出异议，异议被裁定驳回的，在裁定书送达之日起十五日内提起诉讼。如张三对执行标的提出异议被裁定驳回的，张三可以其为该笔款项的所有权人为由，提起执行异议之诉，请求对该笔款项停止执行。

二、证明责任不同

如提起不当得利之诉，张三需证明：1、汇入B公司账户的款项系操作失误。2、与B公司之间无其他债权债务纠纷。3、B公司取得该笔款项没有法律根据。因“没有法律根据”属于消极事实，在司法实践中由谁承担举证责任存在争议。有观点认为，谁主张谁举证是民事诉讼的基本举证规则，不当得利请求权人是使财产发生变动的主体，由其承担举证责任实属合理。

如提起执行异议之诉，张三需证明：1、张三无交付款项的意思表示，汇款系操作失误。2、B公司账户已被冻结，其无法使用、处分该笔款项，未取得所有权。3、张三系该笔款项的所有权人，例如通过证明误汇的款项能够明显区别于账户内的原有款项，账户未发生资金流动，未与原有款项发生混同，未对账户内的款项进行划拨等。此种情况下，因该笔款项已被“特定化”，张三可以对该笔特定的款项主张所有权。

三、后果不同

相比较执行异议之诉，不当得利之诉无须经过前置程序，原告证明责任较小，但是胜诉后也面临着执行问题，如可能因被告资产状况、履行能力等原因而导致事实上无法执行到位的情况，而执行异议之诉胜诉后原告可实际获得诉争款项的所有权，无须承受执行风险。

来源：梅兰说法

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