1. 代孕在我国是否违法？

蔡主任：代孕是指一名女性替另一名女性怀孕生子，为生理不能或不适宜怀孕的妇女提供的人类辅助生殖。

对于不孕人士来说，代孕是能让他们实现为人父母的符合其伦理道德的行为，但对于委托人、代孕母，以及代孕所生子女，其所涉及宗教、伦理、社会等各方面的问题，历来争议不断。

目前，我国现行的法律法规未对代孕行为作出规定，但是一部分部门规章对代孕行为持否定态度。比如《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；第二十二条，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）实施代孕技术的。由此可以看出，我国对总体上对代孕行为不认定为是一种合法的人类辅助生殖技术。

2. 代孕子女的法律地位如何？

蔡主任：现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为我国所认可。针对人工授精的情形，最高法院1991年函中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”人工体外授精—胚胎移植的情形与此类似，应亦可适用上述之规定。由此可见，经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，应当认定为婚生子女。但是对于代孕所生子女是否享有与婚生子女一样的法律地位，我国的立法还处在空白之中，但根据代孕类型的不同，可以确定代孕所生子女的法律地位。

1、若丈夫提供精子，妻子提供卵子的情形：根据我国重视血缘关系的传统习惯，此种情况适用上述最高院的复函的内容，认定婚生子女比较符合大众朴素的理解（无相关案例）；

2、夫一方提供精子的情形：根据上海市第一中级人民法院作出的（2015）沪一中少民终字第56号裁判指意，代孕所生子女的生母应按照“分娩者为母”原则，认定代孕母为生母，捐精的丈夫一方为生父，但因丈夫与代孕母不存在婚姻关系，因此代孕所生子女应认定为非婚生子女，但根据我国《民法典婚姻家庭编》的相关规定，非婚生子女与婚生子女的法律地位相同；

3、妻一方提供卵子的情形：根据上海市第一中级人民法院作出的（2015）沪一中少民终字第56号裁判指意，代孕所生子女的生母应按照“分娩者为母”原则，虽然妻子一方是生物学基础上的生母，但在民众朴素的伦理观念中，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑，因此在这种情况下，代孕母极有可能被认定为生母（无相关案例）。这样情形下，因代孕母与丈夫一方不存在婚姻关系，且其怀胎十月孕育的子女与代孕母的丈夫也不存在基因关系，所以这种情形下所生的子女应被认定为非婚生子女，但根据我国《民法典婚姻家庭编》的相关规定，非婚生子女与婚生子女的法律地位相同。

3. 弃养代孕所生子女是否构成遗弃罪？

蔡主任：是否构成遗弃主要以是否对代孕所生子女负有抚养义务为准。根据上述内容，被认定为代孕所生子女的生父、生母，若弃养代孕所生子女的话，构成遗弃罪问题不大，但对于生父、生母的配偶弃养代孕所生子女，就得分析生父、生母的配偶是否与代孕所生子女形成了抚养关系。因生父、生母的配偶与代孕所生子女非自然血亲关系，所以若想形成抚养关系，必须建立拟制血亲关系。

在我国，父母子女之间即使没有血缘关系,或没有直接的血缘关系,法律仍然确定了地位与血亲相同的亲子关系，由于此种血亲非自然形成，系依法律设定，故又称“准血亲”或“法定血亲”。

婚姻法确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女关系；二是在事实上形成抚养关系的继父母与继子女关系。根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续，因此代孕所生子女不与生父母的配偶一方办理相关收养手续，则不能形成养父母与养子女关系，也就是生父母的配偶对代孕所生子女不存在抚养义务。关于继父母子女关系，《民法典婚姻家庭编》相关规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”由此可见，《民法典婚姻家庭编》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系，即继父母弃养代孕所生子女时构成遗弃罪。

据此可以得出弃养代孕所生子女构成遗弃罪的前提条件是，弃养人必须是代孕所生子女的生父母、或者与代孕所生子女形成抚养关系的养父母或者是继父母。

4. 代孕所生子女被弃养后由他人直接收养是否合法？

蔡主任：依据《民法典婚姻家庭编》第1093条规定，下列未成年人，可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的未成年人；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。按照上述条款，若代孕所生子女被上父母弃养时，原则上不能进行收养，因为生父母对代孕所生子女具有法定的抚养义务，该义务属于强制性规定，除法律规定的特殊情况下，不能随意转移给收养人。

至于与代孕所生子女形成拟制血亲的养父母与继父母，因《民法典婚姻家庭编》第1072条和第1111条规定，继父母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，以及养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定，因此与代孕所生子女形成拟制血亲的养父母与继父母弃养时，与生父母一样不能进行收养。但与代孕所生子女未形成拟制血亲的生父、生母的配偶弃养代孕所生子女，且符合《民法典婚姻家庭编》第1093条规定时，收养人才可以通过合法的收养手续，收养代孕所生子女。

来源：天津市河北区司法局宣传科

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